Vermietungsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH oder der GmbH & Co. KG vermeiden oftmals die Gewerbesteuerpflicht durch die Inanspruchnahme der sogenannten erweiterten Grundbesitzkürzung (§ 9 Nr. 1 GewStG). Zweck dieser Vorschrift ist es, Grundstücksunternehmen, die lediglich aufgrund ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig sind, den vermögensverwaltenden Personengesellschaften gleichzustellen.
Zur Vermeidung von missbräuchlichen Gestaltungen sind die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Gewerbesteuerkürzung jedoch eng begrenzt. Unter anderem dürfen die Vermieter aus sonstigen Rechtsbeziehungen mit ihren Mietern nicht mehr als 5% der eigentlichen Miete erlösen. Vermietern ist dieses Problem insbesondere bei der Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen oder bei sogenannten Inklusiv-Leistungen innerhalb eines bestehenden Mietvertrages bekannt. Dies ist der Fall, wenn neben der eigentlichen Raumüberlassung zusätzliche Leistungen ohne gesondert ausgewiesenes Entgelt gewährt werden. Hierzu gehören z.B. Betriebsvorrichtungen oder ein Schwimmbad für die Mieter oder die Zurverfügungstellung von mieterspezifischen Bewachungsdienstleistungen. Hier wird zwischen der eigentlichen Vermietung und der weiteren Leistung unterschieden und letzteres mit einem (fiktiven) Anteil des Mietzinses bepreist. Diese Beträge sind dann nur innerhalb der 5%-Freigrenze steuerunschädlich.
Jedoch beschränken sich die schädlichen Einnahmen nicht auf diese Fälle. Denn nach dem Gesetzeswortlaut fallen grundsätzlich auch die abgerechneten Nebenkosten zu derartigen Einnahmen. Eine Ausnahme besteht lediglich für solche Nebenkosten, die Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung darstellen.
Hier ergibt sich nun für Vermieter eine Änderung. Zukünftig sind die laufenden monatlichen Gebühren für Gemeinschafts-Antennenanlagen und für Breitbandanschlüsse nicht mehr umlagefähige Betriebskosten im Sinne der Verordnung. Dies folgt mit Wirkung zum 1. Juli 2024 aus dem Telekommunikationsmodernisierungsgesetz (TKMoG), s. § 2 Satz 2 Betriebskostenverordnung – BetrKV. Derartige Kosten dürfen wegen des sog. „Opt-out“ des Mieters dann nicht mehr wie bislang ohne Weiteres auf den Mieter umgelegt werden. Erfolgt dies trotzdem, z.B. weil der Mieter keinen Gebrauch davon macht, ist dies zwar rechtlich zulässig, aber das gewerbesteuerliche „Nebenkostenprivileg“ damit nicht mehr auf diese Beträge anwendbar. Galt dies bislang bereits für Anlagen, die nach dem 1. Dezember 2021 errichtet wurden, gilt die Regelung ab 1. Juli auch für alle Altanlagen.
Zwar dürften nur in den wenigsten Fällen die Antennenanlagen- oder Breitbandkosten die 5%-Freigrenze allein überschreiten. Bedeutung gewinnt dies aber für Vermieter, die bereits andere, grundsätzlich steuerschädliche Einnahmen aus Rechtsbeziehungen mit ihren Mietern haben (s. oben), aber bislang unter der Grenze lagen. Vermieter, bei denen dies der Fall sein könnte, sollten daher unbedingt die Gesamthöhe der inklusiven oder gesondert abgerechneten Leistungen daraufhin überprüfen, ob sie nunmehr die 5%-Grenze überschreiten.
Bejahendenfalls wäre angesichts der gravierenden wirtschaftlichen Folgen für den Vermieter – vollständiger Wegfall der gewerbesteuerlichen Privilegierung, nicht nur anteilige Gewerbesteuerpflicht – eine Umstellung der vertraglichen Leistungsbeziehungen zu erwägen.
Damit bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber widersprüchliche Signale in Bezug auf die Gewerbesteuerfreiheit von Vermietungsgesellschaften sendet. Einerseits hat er bereits – durchaus begrüßenswert – die Unschädlichkeitsgrenze von Einnahmen aus dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung oder für Ladestationen für Elektrofahrzeuge oder Elektrofahrräder von 10% auf 20% heraufgesetzt. Die nunmehr eingetretene Verschärfung im Hinblick auf das Breitbandnetz mag dem Willen entsprungen sein, dem Mieter die Auswahl seines Breitbandnetzanbieters zu eröffnen – die steuerlichen Folgen sind dabei offensichtlich nicht erkannt oder billigend in Kauf genommen worden.
